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Cuadernos de derecho para ingenieros V

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19.- Con el Cuaderno Decimonoveno (“Las reformas generales”), se da inicio a la serie que dedicamos a las ‘reformas’ de todo tipo, que arrancaron en el año 2012, a impulsos del Gobierno, algunas, bastantes, de las cuales aún están por concluir. Por todo ello, este ‘Cuaderno’ presenta un contenido que debe considerarse como ‘inicial’ [porque las reformas continúan a lo largo de los años y prueba de ello es el último Real Decreto-ley publicado a esta fecha (RDL 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia)] y ‘ecléctico’, que se estructura a lo largo de cuatro ejes:

a) La denominada Agenda ‘Estrategia Española’
b) Las reformas en la regulación financiera
c) Las reformas del Derecho de Sociedades
d) Y la mediación en asuntos civiles y mercantiles

El primero está destinado a presentar una imagen del nuevo regulador general de los mercados (la nueva Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia), su razón de ser, sus funciones y su estructura; a incidir en la unidad de mercado; a la regulación que se pretende homogénea de los servicios profesionales, y a la repercusión de todo ello en el régimen del comercio minorista.

Las reformas en la regulación financiera que se analizan en la segunda parte del ‘Cuaderno’ abordan las medidas a adoptar para la gestión del cobro de deudas de las Administraciones Públicas, la obligación de declarar bienes y derechos situados en el extranjero, el nuevo régimen de las infracciones y sanciones tributarias, las medidas fiscales introducidas para la sostenibilidad energética y el tratamiento concursal de los créditos de la Hacienda Pública (actualmente, otra vez en trámite de ser modificado).

Las reformas del Derecho de Sociedades que se tratan en este ‘Cuaderno’ se circunscriben al régimen de fusiones y escisiones de sociedades, las novedades introducidas en el régimen aplicable al informe del experto independiente en las aportaciones no dinerarias y a la página web de las sociedades de capital. Para completar, en lo posible, la materia, se analizarán con detalle, en el que será el próximo ‘Cuaderno’ vigésimo sexto, las modificaciones estructurales de las sociedades de capital.

Y, por último, en cuanto a la mediación, este ‘Cuaderno’ solo adelanta las líneas fundamentales de su tratamiento en la Ley 5/2012, de 6 de julio, aunque la materia merece un análisis mucho más amplio, razón por la cual le dedicaremos el ‘Cuaderno’ vigésimo cuarto (Mediación y otros medios de amigable composición) de próxima aparición.

20.- El Cuaderno Vigésimo (“Las reformas en el mercado financiero y en el mercado de valores”) se destina al examen de las reformas en el mercado financiero y en el mercado de valores, que han sido objeto de la especial atención por parte del legislador español. Por su contenido, resulta un material de primera necesidad en estos momentos para comprender las turbulencias sufridas con motivo de la crisis en ambos mercados y los medios empleados para buscarles una solución en el camino hacia la unión bancaria europea.

Especialmente relevantes son los capítulos destinados a la asistencia financiera externa prestada a España y los compromisos del Memorándum de Entendimiento sobre condiciones de política sectorial financiera (MOU); los Decretos de Luis de Guindos en relación con los activos inmobiliarios, y la reforma del régimen de reestructuración y resolución (liquidación) de las entidades de crédito.

Y necesario resulta también el conocimiento de los capítulos destinados al ‘banco malo’, la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria (SAREB); a la problemática, aún inconclusa, de las participaciones preferentes; al pasado, presente y futuro de las Cajas de Ahorros; a las Fundaciones Bancarias, y a las reformas necesarias en el mercado hipotecario.

Como es lógico, este ‘Cuaderno’ no se olvida de los usuarios y consumidores y dedica sendos capítulos a la reforma en los instrumentos de protección del inversor de productos financieros y a la protección de los deudores hipotecarios.

Y concluye con las reformas producidas en el mercado de valores a partir de la Autoridad Europea de Valores y Mercados (ESMA), la Directiva de folletos, la Directiva de transparencia y su propia reforma, la regulación de las posiciones cortas sobre acciones y derivados de crédito soberano y la regulación de las Agencias de Calificación crediticia (rating) a raíz de su papel en la crisis financiera.

21.- El Cuaderno Vigésimo primero [“Hacia un nuevo gobierno corporativo (reforma desde la desconfianza de los mercados)”], más que examinar concretos aspectos legislativos, pretende fundamentalmente conseguir la formulación de algunas de las bases que pueden servir para la modernización de la situación actual del gobierno corporativo de las sociedades, sobre todo de las grandes sociedades, partiendo, claro está, de la idea de que esa situación no es todo lo satisfactoria que debiera. Se trataría de buscar el camino para que el denominado buen gobierno corporativo sea percibido por todos como un elemento clave de legitimación social de las grandes empresas.

Para ello, el ‘Cuaderno’ se estructura en los siguientes grandes apartados:

a) Las mejoras en la estructura y calidad de las decisiones del Consejo de Administración, considerado como órgano clave dentro del modelo de gobierno de las grandes sociedades cotizadas.

En esta línea, los primeros capítulos de la obra contemplan el liderazgo del Consejo frente al liderazgo de la dirección; la efectividad del control preventivo que debe pretender el órgano de administración respecto de la estrategia de negocio, como respecto de la optimización de recursos, la definición de los factores de riesgo, la posible estructura de grupo y las directrices de gestión.

Inciden también en esa mejora que se pretende, y son naturalmente tratados en este ‘Cuaderno’, el papel que se asigna a los distintos tipos de consejeros; la evaluación periódica y externa, por supuesto, del propio Consejo y de sus Comisiones y, como broche, la responsabilidad de consejeros y directivos surgida de la evaluación de unos y otros.

b) La superación de las Comisiones del Consejo como meras instancias de distribución interna de tareas dentro del Consejo. Esa superación se pretende conseguir, por la ley y la práctica, dotando de contenido y trascendencia práctica a dos Comisiones en particular: a la Comisión de Auditoria y a la Comisión de Nombramientos y Retribuciones.

A la primera se le atribuyen legalmente determinadas competencias como órgano colegiado con autonomía frente al Consejo de Administración, lo que también conlleva una responsabilidad específica. En relación con ello, el ‘Cuaderno’ desarrolla tres materias: la competencia referente a la propia materia de auditoria, la referida a la transparencia y control de las operaciones vinculadas y el tratamiento de los conflictos de intereses.

A la Comisión de Nombramientos y Retribuciones le pertenecen las tareas que se desprenden de su propia denominación pero ambas deben estar matizadas por dos principios: la autonomía y la credibilidad ante los Mercados de Valores, todo lo cual es analizado por el último capítulo de este apartado.

c) Las medidas de fomento de la participación y la fidelización del inversor-accionista, considerando ambas medidas como un elemento de estabilidad en la estructura del capital de las sociedades, aunque su consecución no es tarea fácil. Y no lo es porque los métodos de participación actuales se consideran insuficientes: es insuficiente el derecho de información en la Junta y lo es también la información que llega a través de la publicación de los hechos relevantes.

Por tal motivo, debe caminarse hacia un nuevo deber de información permanente a los mercados, debe existir una estrategia de comunicación permanente con los inversores institucionales, con las entidades depositarias y con los asesores de voto, debe potenciarse y facilitarse la participación electrónica del socio en las Juntas o Asambleas y también debe incrementarse, naturalmente, el deber de lealtad de los administradores. De todo ello se ocupan los capítulos de este ‘Cuaderno’ que analizan esas posibles medidas de fomento de la participación y fidelización del socio.

d) A modo de epílogo, el ‘Cuaderno’ contiene una referencia extensa a algunos aspectos del Código Unificado de Buen Gobierno de 2006, que pone el acento en la necesidad de su revisión en base a la experiencia obtenida a los largo de los años.

22.- El Cuaderno Vigésimo segundo (“Las últimas reformas del mercado laboral en España”) aborda las principales consecuencias derivadas de la reforma operada en la legislación laboral española a raíz del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, y de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de la misma denominación. Se sigue, para ello, el camino de la práctica, como lo demuestra el propio contenido del ‘Cuaderno’ en cuyos capítulos se desarrollan las siguientes materias:

– Las novedades de la reforma laboral en materia de flexibilidad interna, lo que implica el estudio de la creación de los grupos profesionales, la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, la movilidad geográfica, la suspensión del contrato de trabajo y la reducción de la jornada.

– Las novedades de la reforma en materia de flexibilidad externa, con el análisis pormenorizado de la extinción del contrato de trabajo, tanto de la extinción individual como de la extinción colectiva.

– La inaplicación de las condiciones de los convenios colectivos a través de la figura del ‘descuelgue’.

– Las novedades de la reforma en materia de negociación colectiva, contratación, formación, conciliación de la vida personal y familiar e incapacidad temporal.

– Y, por supuesto, las modificaciones que han tenido lugar en materia de la seguridad social.

Con todo ello, se han conseguido aglutinar en un solo ‘Cuaderno’ las materias de mayor actualidad y aplicación práctica del mundo laboral, lo que facilita en extremo su consulta.

23.- El Cuaderno Vigésimo tercero (“Sociedades profesionales”) tiene como objetivo exponer y valorar la idoneidad de las soluciones jurídicas que aportó, en su momento, la Ley 2/2007, de sociedades profesionales, para facilitar y potenciar el ejercicio de profesiones tituladas, cuando ese ejercicio se lleva a cabo en común y bajo fórmulas societarias, aunque es importante señalar que la Ley no opta por ningún tipo societario concreto, ni civil ni mercantil, sino que lo deja a la libertad de los propios profesionales de manera que, al tipo societario que se elija, la Ley le añade las peculiaridades concretas que estima que deben acompañar al ejercicio profesional a través de una persona jurídica y esto define y configura ya a la sociedad de que se trate como sociedad profesional.

Todas las cuestiones prácticas y jurídicas derivadas de esta figura son abordadas en este ‘Cuaderno’, cuyo contenido podríamos dividir en dos grandes apartados:

a) Una parte general, dedicada al análisis de la regulación de las sociedades profesionales, a su relación con los Colegios profesionales, a la constitución e inscripción de aquellas y a la adquisición y pérdida del carácter profesional de este tipo societario. Se contempla también la estructura orgánica de estas sociedades y el sistema de adopción de acuerdos, haciendo especial hincapié en:

– Los aspectos tributarios en la relación entre el profesional y la sociedad.
– El reparto de beneficios.
– El aumento de capital y el derecho de preferencia.
– La reducción del capital social.
– La responsabilidad disciplinaria y patrimonial de la sociedad y de sus socios.
– El derecho de separación del socio.
– La exclusión de socios.
– La disolución, liquidación y extinción de las sociedades profesionales.

b) Y una parte especial, que contempla las particularidades de las sociedades profesionales por razón de la profesión, el régimen de la responsabilidad penal que puede generarse en estas sociedades y el régimen jurídico laboral y de seguridad social que les resulta aplicables.